L'ART DE LA GUERRE... DES BREVETS
En matière de propriété industrielle, il y aura un avant et un après l'été 2011. Les stratégies offensives déployées par les géants mondiaux de la high-tech, la force des alliances et les sommes faramineuses engagées pour acquérir des portefeuilles de brevets ne doivent pas juste donner le tournis. Ces grandes manoeuvres sont autant d'alertes pour le reste de l'industrie. Elles pointent notamment trois changements majeurs.
Le premier ? La propriété industrielle n'est plus principalement une arme de défense. « Il n'y a plus d'équivalence entre les grappes de brevets et l'innovation, observe Yann Ménière, économiste du Cerna Mine Paris Tech. Notamment dans les nouvelles technologies, les portefeuilles de brevets servent d'arme autant dissuasive que de conquête de marché. »
Le deuxième ? Ces batailles juridiques et financières, hyper médiatisées, ont rappelé aux actionnaires et investisseurs l'importance de la propriété industrielle. Il n'est qu'à voir la progression en Bourse de Kodak à l'annonce de son programme de licence de brevet. « Désormais, la performance des patrons sera aussi évaluée à l'aune des portefeuilles de brevets de leur entreprise », prévient Patrick Pierre, président du directoire du cabinet Avenium. Autant s'y préparer. « Les nouvelles règles du jeu vont jouer sur l'organisation de nos R et D », prévient Jean-Luc Beylat, directeur des Bell Labs d'Alcatel-Lucent.
Enfin, ces géants qui s'affrontent à coups de milliers de brevets et de milliards de dollars arrivent sur d'autres marchés, comme celui de l'énergie et de la maison intelligente. « Les acteurs historiques de ces secteurs, comme Siemens, ABB ou Schneider Electric ne savent pas encore comment déployer des stratégies brevets pour protéger leur marché », observe Patrick Pierre. Une chose est sûre. En étudiant les dix stratégies brevets les plus performantes du moment, ils arriveront forcément à une conclusion. Il devront mettre des moyens à la hauteur des enjeux pour conserver leur part de marché.
LA BLITZKRIEG
Apple l'a bien compris. Un bon référé en contrefaçon est bien plus rapide qu'un procès pour violation de brevet. Pour bloquer son principal concurrent sur les tablettes, le coréen Samsung, le californien a mené une véritable guerre éclair juridique en déposant plainte auprès de plusieurs juridictions en Europe. Le tribunal de Düsseldorf (Allemagne) a été saisi en référé pour copie. Le 9 août 2011, le juge allemand a estimé que le design du Galaxy Tab de Samsung enfreignait effectivement la propriété intellectuelle d'Apple et a bloqué temporairement les ventes dans toute l'Union européenne. À l'exception des Pays-Bas, où une procédure distincte est en cours. Mais la victoire éclair d'Apple ne sera que partielle. Le 10 août, suite à une action de Samsung, l'interdiction ne porte plus que sur l'Allemagne. Décision confirmée le 9 septembre dernier. « Pour être valable, la décision de justice allemande doit être validée par chacun des pays », explique Pierre-Louis Desormière, conseiller en propriété industrielle du cabinet Beau de Loménie. Qu'importe. « Il existe aussi des procédures de référé pour violation de brevet, mais elles sont beaucoup plus délicates à mener car il faut présenter au juge un dossier rapide à évaluer », précise Philippe Verriest, conseiller en propriété industrielle du cabinet Germain et Moreau. Une difficulté dépassée par Apple aux Pays-Bas. Le tribunal de La Haye a en effet estimé le 24 août que Samsung violait bien un brevet d'Apple sur la manière de faire défiler des photos à l'écran sur ses smartphones Galaxy S, SII et Ace. Le tribunal en interdit la vente dans les pays européens où le brevet a été déposé, à partir du 13 octobre. Pendant ce temps, Samsung, qui a contre-attaqué avec des procédures de violation de brevet dans une dizaine de pays, attend ses audiences.
LA FORTERESSE
Nespresso est une véritable « cash machine » de 2,7 milliards d'euros en 2010, avec une rentabilité digne du luxe. Pour protéger ce système fermé de machines à café et de dosettes exclusivement fabriquées et vendues par lui, Nestlé a adopté une stratégie inhabituelle en agroalimentaire. Il a dressé un rempart de 70 familles de brevets, portant aussi bien sur la machine que sur la dosette. Ils sont déposés dans l'ensemble des pays où la marque est présente. « Nestlé n'est pas resté sur ses acquis et a déposé de nouveaux brevets sur le scellage des capsules, les filtres des cartouches... », note Pierre Breesé, mandataire européen en brevets. Des améliorations minimes qui ont permis de former des grappes de brevets - 1 700 au total ! - faisant de Nespresso une forteresse presque inattaquable. La stratégie a en effet fonctionné à merveille jusqu'en... 2008. Jean-Paul Gaillard, ex-patron de Nespresso, crée alors Ethical Coffee Company (ECC). Il sait quels brevets vont tomber dans le domaine public, et quand. Il lance des dosettes compatibles avec la machine Nespresso, bientôt suivi par le géant américain Sara Lee. « Comme pour les médicaments génériques, les concurrents se lancent toujours avant que le brevet ne tombe dans le domaine public pour être le premier impétrant », analyse Patrick Pierre, président du directoire d'Avenium Consulting. Pour préparer leur coup, et évaluer le risque de lancer un produit concurrent, ces sociétés ont recours à des équipes de « liberté d'exploitation », qui étudient les brevets existants. Face à cette concurrence, Nestlé a défendu bec et ongles son business devant la justice. Objectif : céder le moins possible et le plus tard possible... tout en tentant de « sélectionner » ses concurrents. Car, pour le géant suisse, il importe aussi de ne pas laisser le premier petit opérateur venu développer des dosettes de mauvaise qualité. En revanche, des concurrents sérieux peuvent l'aider à développer le marché. Sa part diminuera, certes, mais si le marché est en forte croissance, Nestlé sera encore gagnant.
PATRICK DÉNIEL
LE SOUS-MARIN
Pour avancer ses pions sans se faire repérer, il y a deux solutions. La première est celle adoptée par Technicolor. Dès qu'un algorithme est prêt, l'industriel le licencie à des petites entreprises qui l'intègrent à leur système innovant, dont les grands industriels de l'électronique sont friands. Ces derniers utilisent ainsi sans le savoir des brevets Technicolor. En cas de litige, le français a ainsi un moyen de pression. « Cette stratégie nous permet surtout de réduire le temps de mise sur le marché d'une technologie, explique Gary Donnan, directeur de la Technologie et de la recherche. Si c'est une de nos business units qui commercialise l'application, il faut sept ou huit ans. Par ce biais, elle arrive dans les équipements en trois à quatre ans ». La seconde solution consiste à acquérir discrètement des brevets ou des licences, pour attaquer au moment opportun. Le taïwanais HTC semble s'y essayer. Il vient de racheter le portfolio de ADC (75 millions de dollars), celui de Dashwire (18,5 millions) et celui de S3 Graphics (300 millions), ainsi que quelques brevets à Google. Son but ? Torpiller Apple.
LA TERRE BRÛLÉE
On pourrait croire qu'en déposant plus de 8 500 brevets par an, IBM prend soin de protéger toutes les innovations qui sortent de ses labos. Il n'en est rien. « Même IBM n'a pas les moyens de tout déposer, explique Philippe Verriest, conseil en propriété industrielle du cabinet Germain et Moreau. Mais ce qu'il ne dépose pas, il le divulgue par le biais de publications scientifiques par exemple. Il empêche ainsi les concurrents de déposer des brevets sur ces sujets. » Car, dans le système américain, la publication prouve l'antériorité des inventions. Dans cette stratégie de terre brûlée, IBM va même plus loin. En janvier 2008, l'américain a lancé, avec Sony, Nokia et d'autres industriels des TIC, l'initiative « eco-patent commons ». Chacun des industriels partenaires y publie une liste de ses brevets liés à l'environnement, dont il libère les droits. Chacun est donc libre de les utiliser, sans risque de violation de brevet et sans payer de redevance. Une autre façon de couper l'herbe sous le pied de concurrents, qui voudraient profiter de ce marché naissant.
LE YALTA
« Lorsqu'il s'agit de pénétrer un nouveau marché, les industriels ont compris qu'il valait mieux s'entendre autour d'un standard, plutôt que d'avoir chacun le sien, explique Yann Ménière, économiste, chercheur au Cerna, le centre d'économie industrielle de Mines ParisTech. Il se crée donc des consortiums qui développent des solutions toutes packagées, qu'ils vont proposer aux organismes de standardisation. » Ainsi, les brevets sont directement inclus dans la norme. Les industriels du consortium n'ont plus qu'à récolter les royalties. Pour la technologie 3G, les droits de licences cumulés équivaudraient à 20 % du prix d'un smartphone ! Et c'est l'américain Qualcomm qui tire le mieux son épingle le jeu. Mais les chinois, qui avaient tenté de lancer leur propre standard 3G et échoué, ont appris la leçon. Pour la 4G, Huawei et ZTE ont tous deux réussi à s'imposer dans la nouvelle norme. Ils annoncent détenir de 10 à 20 % des brevets du LTE (Long term evolution). Le reste revient principalement à Alcatel Lucent et Ericsson. « Des accords de cross-licensing ont déjà été pris entre les six ou sept gros acteurs, qui n'auront plus rien à débourser. En revanche, les petits devront payer pour utiliser la technologie », précise Lin Cheng, directeur général EMEA de ZTE
L'ARMADA
Impensable, et pourtant... Pour empêcher Google de mettre la main sur les 6 000 brevets de Nortel, un véritable trésor de guerre, on a assisté à une alliance aussi inattendue que de circonstance. Lorsque, fin juin 2011, la vente aux enchères démarre, Google fait figure de grand favori. Face à lui se trouvent Apple, Intel, le consortium Rockstar Bidco regroupant Microsoft, RIM, Sony, Ericsson, et un autre mené par RPX, un fond de brevets. Mais très vite Rockstar Bidco se retire. Apple les en empêche en se joignant à eux. Au bout de trois jours de bataille, le vaisseau Google capitule devant cette improbable armada. Rockstar Bidco a gagné, mais les combattants ont déboursé 4,5 milliards de dollars. Au partage du butin, RIM et Ericsson obtiennent une licence sur tous les brevets pour 1,1 milliard de dollars. Et Apple met la main, entre autres, sur les brevets 4G, pour 2 milliards.
LE HOLD-UP
S'approprier les découvertes des autres... C'est la stratégie du hold-up menée par la société de biotechnologie américaine Myriad. En 1995, elle revendique la paternité de deux gènes à la veille même de la publication dans la revue « Nature » de la séquence ADN de l'un d'eux, le gène BRCA2, par l'Institut britannique de recherche sur le cancer. Grâce à ces brevets sur des gènes dont les mutations signalent une prédisposition aux cancers du sein et de l'ovaire, Myriad impose des licences exclusives à des prix élevés aux laboratoires et institutions souhaitant effectuer des dépistages. Malgré l'opposition de plusieurs organismes, dont l'Institut Curie, ces brevets ont été partiellement confirmés par l'Office européen de brevets en 2008. Aux États-Unis, après plusieurs revirements, la justice a également accordé cet été à Myriad le droit de les conserver. Lui permettant de garder son monopole.
GAËLLE FLEITOUR
LA DIPLOMATIE
Microsoft n'a jamais joué la carte de l'agressivité dans le domaine des brevets. Ses attaques en première intention sont rares, l'éditeur se contentant généralement de riposter. Même stratégie vis-à-vis de Google, dont le système d'exploitation Android violerait ses brevets. Plutôt que d'attaquer, il négocie avec les utilisateurs d'Android. Une diplomatie payante. En avril 2010, HTC aura été le premier à passer un accord avec Microsoft, et paierait cinq dollars par smartphone Android vendu. Avec cet unique fabricant, l'éditeur gagne déjà plus avec Android qu'avec Windows Phone ! Onkyo, Velocity Micro, General Dynamics Itronix suivront. En septembre 2011, Acer et Viewsonic acceptent à leur tour d'augmenter le business Android de Microsoft, et des négociations sont en cours avec Samsung. D'autres, minoritaires, résistent et prennent le risque du procès. C'est le cas du libraire et fabricant de liseuses Barnes et Noble. Finalement, le choix d'une approche plus feutrée porte doublement ses fruits. Microsoft gagne de l'argent grâce aux ventes de l'un de ses principaux concurrents et annihile l'argument de la gratuité de son OS open source (sans licence) mis en avant par Google.
PATRICE DESMEDT
LE BOUCLIER
Google n'avait plus le choix. Pour protéger son système d'exploitation (OS) Android, distribué en mode open source, il lui fallait... des brevets. Non pour protéger son invention, mais comme arme de dissuasion, voire de négociation. En effet, Android violerait un certain nombre de brevets détenus par des concurrents, dont Gemalto et Microsoft [lire p. 43]. « L'objectif de Google est d'arriver à une sorte de "paix des braves". Avec comme argument : "Si vous attaquez Android, je peux contre-attaquer" », analyse Patrick Pierre, président du directoire d'Avenium, un cabinet conseil en stratégie brevet. Mais il lui faut des armes. Google cherche donc à mettre la main sur les brevets du canadien Nortel, en liquidation. « Hors de question », ont clamé ensemble ses principaux concurrents [lire p. 42]. Qu'importe. Google négocié le rachat de 1 000 brevets à IBM. Et quelques jours plus tard, Google rachète Motorola Mobility et ses 17 000 brevets pour 12,5 milliards de dollars. « Un investissement à la mesure de l'enjeu commercial », observe Patrick Pierre. Surtout, les brevets de Motorola sont des trésors. Google en a déjà vendu 4 à HTC, pour l'aide à contrer Apple, un des membres de l'armada. Pour enrichir encore son arsenal, Google vient de négocier 1 000 nouveaux brevets IBM. Qui s'y frotte...
LE CHAMP DE MINES
Pour empêcher l'accès d'une technologie à la concurrence, quoi de mieux que de couvrir le terrain du marché associé avec des bombes brevets. Bien sûr, la stratégie n'est jamais affichée. Mais la course aux brevets, « verts » notamment, dans laquelle se sont engagés les deux grands constructeurs automobiles français, Renault et PSA Peugeot Citroën, laisse à penser qu'ils l'ont adoptée. « Dans le domaine de la voiture électrique, les technologies ne sont peut-être pas encore suffisamment avancées pour que des standards se dégagent et que les constructeurs s'entendent dans des consortiums [lire p. 42] », explique Laurence Joly, directrice de l'observatoire de la propriété industrielle de l'Inpi. Le statu quo, observé depuis quelques années dans le secteur, pourrait donc être mis à mal.
QUATRE STRATÉGIES POUR TROMPER SON MONDE
Le brevet reste avant tout une arme défensive, pour garantir un monopole et par suite le marché qui s'y rapporte. S'il est dominant, ou pionnier, et bien protégé par des brevets dits de perfectionnement, il permet effectivement de contrôler un secteur économique. Mais attention aux brevets bloquants, qui n'ont pas vocation à être exploités. Ils peuvent contribuer à geler une technologie. Petit tour des pièges que se tendent les entreprises.
Le leurre
Des brevets leurres peuvent faire croire aux concurrents que le terrain a été dûment piégé. Ils ne couvrent souvent aucune réelle invention. Mais comme les procédures de délivrance - en France notamment - ne prévoient pas d'examen de fond... les titres sont délivrés et peuvent faire illusion, le temps nécessaire au bluff. Même si, à terme, les concurrents peuvent passer outre ces brevets leurres, ils ne le savent pas d'entrée de jeu. D'autant que le rédacteur du brevet peut avoir rendu obscure la description. Il est aussi possible de prendre des brevets uniquement dans le but de faire croire à ses concurrents que l'on s'apprête à exploiter une technologie. Le but étant que la concurrence se lance dans une course effrénée pour le rattraper. Et s'affaiblisse par ailleurs. Une manoeuvre coûteuse, néanmoins.
Le guet-apens
La description d'un brevet peut aussi volontairement chercher à induire en erreur les équipes de veille. La description peut volontairement ne pas rendre compte de la meilleure solution technique. Certains rédacteurs peuvent même aller jusqu'à placer une fausse figure en regard du résumé de l'invention, pour qu'il soit écarté ou retenu à tort ! Mais ce sont des pièges à un coup. Le concurrent berné sera plus attentif la fois suivante.
La barricade
Plus traditionnel, mais réservé aux riches, le barrage vise à empêcher l'accès de la concurrence à une technologie en couvrant le terrain du marché associé avec des bombes brevets. Quelques-uns peuvent effectivement être exploités par le breveté, tandis que les autres protègent des variantes, qui auraient pu être imaginées par des tiers afin de contourner les quelques brevets exploités.
L'encerclement
Variante du barrage, l'encerclement consiste à cerner le brevet de base du concurrent par des brevets de perfectionnement. Le titulaire du brevet de base perd ainsi toute liberté d'action, car il ne peut plus l'exploiter sans la licence de l'un ou l'autre des brevets de perfectionnement. Il décide donc souvent de ne plus exploiter son brevet. Reste que la désinformation ou le barrage peuvent être reconnus comme des abus de droit par un tribunal. Mais, avant que le jugement soit rendu, le mal est fait.
LE CHOIX DES ARMESLes titres de propriété industrielle ne sont valables et défendables que dans les pays où ils sont déposés. Les brevets protègent les inventions vingt ans après leur dépôt (si paiement des annuités). Il sont prolongeables de sept ans pour les médicaments. Les dessins et modèles protègent l'apparence d'un produit ou de ses parties pour cinq ans, renouvelables jusqu'à vingt-cinq ans. Le « dessin et modèle communautaire » est valable pour toute l'Europe. Le droit d'auteur court jusqu'à soixante-dix ans après le décès de l'auteur. Il couvre également les logiciels, mais les Américains accordent des brevets logiciels depuis 1981. Depuis 2001, l'Office européen des brevets le fait aussi, mais il demeure des incertitudes sur la valeur de ces titres. Les marques sont protégées pour dix ans, indéfiniment renouvelables, mais tombent si on ne les emploie pas. Les dénominations sociales, noms commerciaux et enseignes naissent du premier usage.
